Контракти.ua

Теперь, когда в правительстве РФ отказ от национального принципа исчерпания прав на знак обсуждается в качестве реальной законодательной инициативы, стоит задуматься, прежде всего, о том, можно ли достигнуть с помощью предлагаемой новеллы улучшения товарооборота и повышения конкуренции. Часто апологеты данного нововведения взывают к опыту ЕС и модели свободного перемещения товаров. Такое сравнение не является корректным, и тем более ошибочным представляется упрощение подхода к данному вопросу и переведение его в плоскость приобретения права собственности на вещь, свобода распоряжения которой не должна ограничиваться.

Рассмотрим, почему матрица функционирования рынка ЕС не может налагаться на постсоветские рынки.

Традиции правоприменения и правопонимания. Свободная торговля между странами-членами Евросоюза основывается на общем запрете любых количественных ограничений импорта или экспорта между союзными странами (статьи 34, 35 Договора о функционировании Европейского Союза в действующей редакции). Вместе с тем, в статье 36 Договора содержится оговорка о том, что такие ограничения могут быть оправданы с точки зрения, в частности, защиты промышленной собственности. Однако, в любом случае, сами по себе такие ограничения не должны быть средством дискриминации или произвольного устранения свободной торговли.

Впервые вопрос о справедливом балансе реализации прав на торговые марки и ограничениями конкуренции был затронут в 1966 году в деле Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community(решение Европейского Суда Справедливости от 13 июля 1966 года по объединенным делам № 56 и 58-64). Обратимся кратко к обстоятельствам спора, которые сегодня представляют собой типичную канву дел по параллельному импорту. Итак, согласно договору о дистрибуции компания Consten (Франция) получала статус официального и единственного представителя компании Grundig-Verkaufs-GmbH (Германия) на территории Франции по продаже теле-радио аппаратуры и комплектующих под торговой маркой GINT. По условиям соглашения, дистрибутор был обязан не поставлять напрямую или через своих представителей приобретенные товары в другие страны, кроме страны действия договора, а компания Grundig - не поставлять другим торговым агентам товары для продажи на территории Франции. Кроме этого, Consten осуществил национальную регистрацию торговой марки GINT на территории Франции. Аналогичные договоренности компания Grundig установила и с другими национальными дистрибуторами. Компания UNEF в обход установленным ограничениям приобретала товары на территории Германии и перепродавала их на территории Франции по ценам, более привлекательным, нежели официальный дистрибутор, компания Consten. Для защиты своих интересов последняя обратилась с двумя исками против UNEF (1) о прекращении нарушения прав на торговую марку и (2) прекращении недобросовестной конкуренции. Параллельно Еврокомиссия по заявлению UNEF начала расследование против Grunig и Consten o нарушении статьи 85 Договора о Европейском Союзе, устанавливающей запрет на ограничения конкуренции с помощью договоренностей и других согласованных действий. Еврокомиссия вынесла решение в пользу заявителя, компании UNEF, которое было обжаловано компаниями Grunig и Consten в Европейский Суд Справедливости.

В настоящем споре суд подчеркнул неприемлемость использования такого права для создания ограничений в конкуренции путем заключения договоренностей между участниками рынка, которые привели к географическому разделению рынка. Читая между строк, мы понимаем, что суд имел в виду предоставленное компанией Grunig согласие на национальную регистрацию торговой марки на имя исключительного дистрибутора.

В последующем, дела о параллельном импорте приобрели особый предмет спора, который отражает причину условно ограниченного использования исключительных прав на объект интеллектуальной собственности в пределах общего рынка. Так, суд признает, что (исключительное) право обосновано теми затратами и рисками, которые были понесены в связи с созданием объекта интеллектуальной собственности. Это право гарантирует правообладателю возможность производить товар и прямо или через посредников (дистрибуторов или лицензиатов) первым вводить его в коммерческий оборот.

Так, в заслушанных делах Centrafarm BV and Another v. Sterling Drug Inc. (Case 15/74) и Centrafarm BV and Another v. Winthrop BV (Case 16/74)суд остановился на этом вопросе более подробно. В частности в указанных делах суд связал введение товара в гражданский оборот с исчерпанием права на объект интеллектуальной собственности.

Именно принцип исчерпания исключительных прав в итоге стал связующим звеном между национальной защитой объектов интеллектуальной собственности и поддержанием конкуренции на том уровне, который обеспечивает неделимость общего рынка. Поэтому этот принцип необходимо рассматривать как условие достижения баланса между ограничением исключительных прав и защитой конкуренции, а вовсе не как средство регулирования товарооборота и, тем более, не как самоцель или независимый правовой механизм.

В постсоветских юрисдикциях континентальной системы права, которым присущ строгий формализм при рассмотрении коммерческих (в Украине – хозяйственных; в России – арбитражных) споров, очень опасно закреплять на законодательном уровне такие категории, которые подвергаются проверке на добросовестность. Иными словами, исчерпание права – это препятствие, которое не позволяет реализации права превратиться в злоупотребление и в итоге в нарушение прав других субъектов. Определение же принципа (а по сути границ) исчерпания условно указывает, где будет проходить предел добросовестного использования, и начинаться злоупотребление. Однако, влияние на конкуренцию и установление добросовестности – это всегда уязвимые места любого спора соответствующей категории. Неповоротливость же судебной оценки в этих вопросах не позволяет эффективно защищать права участников спорных правоотношений. Ведь во многих случаях для рынка просто необходим контроль, в частности, со стороны правовладельца исключительных прав. В таком случае принято говорить о балансе и о разумных пределах использования права интеллектуальной собственности, которое имеет монопольную сущность.

Легализация параллельного импорта: к чему это может привести? В условиях легализированного параллельного импорта, высокой ценовой конкуренции и слабой конъюнктуры внутреннего национального рынка, развивается такое явление, как внутри брендовая конкуренция, эффект от которой не всегда полезен потребителю. В частности, разветвленная и не централизованная система сбыта товаров может в конечном итоге отразиться на качестве продукта или сервиса. Размещение товаров не в целевых странах (т.е. не в тех странах, для которых товар разработан и произведен) может повлечь за собой разочарование в бренде, поскольку ввезенный товар не соответствует предпочтениям национального потребителя, техническим стандартам и требованиям. В свою очередь производитель (правообладатель знака), который заинтересован в освоении рынка, все это учитывает и осуществляет дополнительные расходы, которые размываются хаотичным движением товара вследствие появления неофициальных каналов сбыта.

Разветвление экспортной системы сбыта и либерализация режима импорта, в том числе за счет установления принципа международного исчерпания права на знак, сопровождается также снижением контроля за контрафактом.

Стоит обратить внимание на «географию» принципа исчерпания прав на знак. В деле Silhouette v. Hartlauer (№ C-355/96) Европейский Суд Справедливости подчеркнул, что принцип исчерпания права на знак действует в отношении тех товаров, которые были введены в оборот в пределах Европейского экономического пространства. Иными словами, принцип исчерпания, действующий в пределах Евросоюза, не имеет международного характера, а является региональным, что вполне обосновано в силу вышеизложенных факторов, на которые невозможно повлиять «из-за океана», то есть из другой юрисдикции.

Следовательно, было бы большой ошибкой сместить акценты и предполагать, что легализация параллельного импорта путем введения международного принципа исчерпания прав на знак – это точечное средство для снижения цен на национальном рынке. В таком случае, он неизменно приобретет признаки недобросовестной конкуренции, преимущества в которой достигаются за счет ценовой дискриминации на разных национальных рынках и создают угрозу интересам официального производителя. При этом, ценовые различия на социально важные товары, как известно, не зависят от воли производителя (правовладельца), а обусловлены внутригосударственными мерами по ценовому регулированию.

В таких условиях конкуренция перестает быть стимулом инвестирования и может спровоцировать отказ от вложений в силу их экономической необоснованности, что в итоге приведет к снижению количества новых товаров на рынке, вместо которых будут циркулировать устаревающие, но более дешевые продукты. Для России это может означать значительный отток инвесторов, которым важна устойчивая инфраструктура рынка сбыта. В свою очередь, многие компании структурировали свою деятельность на региональном принципе: Россия-Украина-Беларусь, и поэтому потеря одного из национальных рынков будет означать удар по эффективности всей системы. Не стоит также забывать и о контрафакте, поток, которого становится все менее контролируемым, а с легализацией параллельного импорта доминирующим. Выдержит ли украинский «кордон» сей натиск – это вызывает большое сомнение, но испытывать его на прочность не хотелось бы…