Контракти.ua

Мало того, есть еще более глубокая проблема, если можно так выразиться, понимания самой сути права. В этой заметке, нисколько не претендуя на наведение порядка в словоупотреблении, я хочу сказать два слова именно об этой второй проблеме.

Итак, что такое право или (разумеется, сильно сужая проблему), чем право отличается от закона? В подавляющем большинстве случаев вы обнаружите, что право как раз и ассоциируется с законом. Позитивисты так и говорят — все, что написало государство и есть право. Сторонники более мягкой «договорной» теории говорят «не, так не пойдет, право — это то, о чем люди договорились». То есть, в этом случае право расширяется до «хороших» законов, контрактов и тех правил и процедур, в которых можно обнаружить следы договоренностей. Однако, в обоих случаях право – это некие нормы, чаще всего, документы, которые можно увидеть и пощупать.

То, что это не так, я попытаюсь показать на примере аналогии из близкой праву отрасли — языка. Эта близость, разумеется, не функциональная (хотя и то и другое служит для сотрудничества людей), это близость в происхождении и развитии этих явлений. Хайек, например, говоря о «расширенном порядке человеческого сотрудничества» постоянно упоминает «язык, мораль и право» как примеры спонтанных порядков, вырабатываемых обществом. То есть, это те практики, следование которым отдельными индивидами позволяет им не только уживаться между собой, но и приносить друг другу пользу.

Итак, язык. Возьмем для примера две фразы. Первая «Варкалось. Хливкие шорьки пырялись по наве, и хрюкотали зелюки, как мюмзики в мове». Вторая «Обычно больше в шпилька по ускорилось брачный не». В первой фразе нет знакомых слов (кроме союзов и предлогов) во второй все слова знакомы, однако, первая кажется более осмысленной. Если вы узнаете кто такие «мюмзики» (Кэрролл, говорят, объяснил это), то смысл первой фразы будет очевиден, а вот второй уже ничего не поможет.

Дело тут в том, что первая фраза полностью сохраняет структуру языка, несмотря на то, что слова в ней выдуманные. Вторая — бесструктурная и хотя слова в ней знакомы, вы ее никогда не поймете. То есть, язык — это не только (а правильнее было бы сказать — не столько) слова, сколько связи между ними. Еще один пример роли структуры, который, думаю, знаком большинству читателей, это перевод с родного языка на неродной. Все знают, что такой перевод всегда труднее, чем обратный процесс, ибо в переводе с родного на неродной вы неизбежно пытаетесь воспроизвести структуру своего языка, наполнив ее другими словами. И только освоение в максимально возможной степени структуры другого языка (на что требуются немалые усилия) сделает ваш перевод адекватным.

В отличие от оккупированного государством правоведения, лингвистика не стоит на месте. Человек, который удосужиться даже беглым образом и совсем издалека взглянуть на лингвистику, обнаружит, что язык это не только синтаксис, пунктуация и (всегда хочется на это надеяться) орфография. Он обнаружит там зияющие бездны довольно головоломных проблем, некоторые из которых будут весьма, извините за выражение, эпистемологического свойства. И большинство этих проблем будет связано не со словами, а с языковыми структурами.

Так вот, считать право содержанием тех или иных норм равносильно утверждению, что язык – это просто слова. Будь моя воля, я бы называл «правом» только и исключительно вот эти невидимые алгоритмы, «программное обеспечение», которое и позволяет нам сотрудничать друг с другом. Это отделение софта от данных, с которыми он работает, представляется мне критически важным для адекватного восприятия окружающего нас мира и для избежания множества прискорбных ошибок.

Правда, в отличие от софта, право никем не создавалось специально. Это те принципы, которые можно выделить, «открыть» в человеческих практиках. Однако, вряд ли возможен сколько-нибудь точный и исчерпывающий перечень «принципов права». Мы уже говорили, что, как и язык, право является практиками, которые люди выбирают для целей сотрудничества. Поэтому меняется не только содержание норм, но и значимость и возможное (когда в этом возникает надобность) содержание принципов права. Скажем, принцип «никто не должен быть судьей в своем деле» довольно легко формулируется и он вряд ли исчезнет из нашей практики до тех пор, пока будет существовать арбитраж. В других случаях выявление правовых принципов дастся куда тяжелее. Например, недавно коллега вспоминал о римской процедуре устного оформления кредита, в которой заемщик и кредитор должны были присутствовать лично. Вот эта обязанность личного присутствия — это право. Или другой пример из той же серии персонификации обязательств: в 19 веке вновь избранные должностные лица разнообразных обществ и союзов после избрания должны были публично зачитывать свои обязанности. Подчеркну, право здесь – это не содержание процедуры, а ее суть. Сегодня удостоверить личность можно и на расстоянии, римская процедура уже необязательна, а вот публичное чтение обязанностей ничем не заменено, и во многих случаях совсем не помешало бы, поэтому тут налицо явное ослабление права.

Кстати, языковая аналогия дает возможность ясно представить, что происходит с правом, когда им пытается монопольно распоряжаться государство. Представьте себе жизнь, в которой правительство не только ежемесячно меняет порядок слов в предложении и правила написания «-тся» и «-ться», но и пытается регулировать, скажем, вопросы контекста и коннотаций. Нетрудно догадаться, что это действительно был бы «аццкий ад», беда только в том, что мы с вами живем именно в таком месте. У нас даже есть специальные люди — юристы. 90% их работы — это перевод с человеческого на государственный.

И последнее. Лингвисты, как говорят, в состоянии отличить язык от не-языка. Для этого им не нужно знать этот язык, просто существуют общие принципы, которые превращают набор символов в средство, пригодное для передачи информации. Если этих закономерностей нет, значит это просто бесполезная забава. В праве (по крайней мере, в обозримом прошлом и предполагаемом будущем) основой основ является принцип самопринадлежности. Здесь нужно сказать, что он существует вне зависимости от желания, «согласия» или просто формального знания об этом принципе (неформальное же знание присутствует у подавляющего большинства человеческих особей). Это такая же объективная системная вещь, как и принципы лингвистов, позволяющие отличить язык от не-языка. Многим, например, кажется, что рабство как-то «отменяет» принцип самопринадлежности. Наоборот, только зная о самопринадлежности, можно сказать о ком-то, что он раб, то есть, принадлежит не себе, а кому-то другому. Так вот, критерий самопринадлежности есть наиболее простой и эффективный способ понять, насколько ваша правовая система способна делать то, для чего предназначена, то есть, для мирного сотрудничества людей и решения споров. И если на досуге вы попробуете подойти с этим критерием к нашим «законам», вам станет немного понятнее, почему мы тут так «процветаем».