Если дать людишкам волю или Девять видов брака в древней Ирландии
Разница между огосударствленным и свободным правом состоит, прежде всего, в том, что право в свободном обществе является инструментом предотвращения и решения конфликтов, в то время, как огосударствленное право является лишь выражением воли суверена, то есть хозяина некой территории.
Понятно, что у суверена может быть и вполне здравое представление о конфликтах людишек, населяющих его земли и здравые предложения о способах их разрешения, но такое право (с точки зрения его пользователя, а не суверена) всегда будет проигрывать обычному праву. Причина в том, что в огосударствленном праве сильно ослаблены обратные связи, попросту говоря, «суверен» (как ярко демонстрирует наш сегодняшний опыт) может пытаться установить самые идиотские правила и последствия от этих попыток могут проявиться не сразу, проявиться весьма замысловатым образом и почти всегда платить за них будет кто-то другой.
Принципиальная разница между обычным и огосударствленным правом характеризуется, прежде всего, тем обстоятельством, что в обычном праве не существует какой-то централизованной, специализированной и живущей на деньги налогоплательщиков структуры по исполнению правовых норм. Попросту говоря, нет полиции и судебных исполнителей на постоянной зарплате. Обычное право строится таким образом, чтобы в максимальной степени соответствовать потребностям людей. Это означает, что обычное право отражает существующие представления людей о порядке (а значит и о том, что является нарушением порядка) и предлагает механизмы по устранению не-порядка. Иначе говоря, законодатель (чиновник) в огосударствленном праве может пытаться силой внедрять свои собственные представления о должном. Законодатель (судья или юрист) в обычном праве не может этого делать и должен опираться на существующий порядок вещей.
Это делает обычное право более гибким и менее репрессивным. Для примера, я возьму область, где, как традиционно считается, именно государство установило свободу и либерализм, а именно, область брачных отношений. В качестве образца обычного права мы возьмем древнее ирландское право, которое возникло и развивалось до своего уничтожения без участия того, что можно идентифицировать, как государство.
Ирландское право начали записывать в 8-м веке (что характерно, на староирландском, а не на латыни), до нас дошли списки 14-го века. Оно существует как в форме специализированных трактатов (например, трактат Bechbretha посвящен исключительно пчеловодству) так и может быть восстановлено из саг, сказаний и прочих texts of wisdom, которыми так богаты средние века. Кроме того, существуют хроники английских колонистов, а также другие документы, проливающие свет на то, как функционировало ирландское право.
Брачные отношения описаны в тексте Cain Lanamna и этот текст выделяет девять видов отношений между мужчиной и женщиной. То есть, право идет вслед за жизнью, а не наоборот, как в огосударствленном праве. Право выделяет существующие в реальности типы отношений для того, чтобы помочь людям решить конфликты, которые могут в этих отношениях возникнуть, прежде всего, конфликты связанные с правами наследования, обязанностями по содержанию детей и совместной собственностью.
Виды сексуальных союзов таковы:
1. «Равный союз», когда муж и жена вносят каждый свою долю собственности в общее распоряжение (эти доли могут быть отчуждены в случае развода).
2. «Жена на собственности мужа», когда женщина не вносит имущества в брак
3. «Муж на собственности жены», ситуация, обратная предыдущей
4. «Мужчина посещающий женщину», менее формальный союз, когда мужчина посещает женщину с согласия ее родственников
5. «Мужчина встречается с женщиной», женщина и мужчина встречаются открыто, но без согласия ее родственников
6. «Похищение» Этот тип союза возникает, когда женщина разрешает похитить себя (разумеется, без согласия родственников)
7. «Женщина тайно посещает мужчину» (опять-таки, без согласия родственников).
Восьмой и девятый типы относятся к силовому «завладению» женщиной и отношений между умалишенными и с нашей точки зрения, конечно, не могут считаться браком.
Так вот, каждый из этих видов союзов предполагает свои особенности, связанные с содержанием детей и правами собственности на имущество. Это разительный контраст с огосударствленным правом (к которому на тот момент во многих случаях следовало бы отнести и каноническое право), в котором предполагается только один вид «законных» отношений, а все остальное считается «незаконным». В терминах правового порядка, судья в огосударствленном праве исходит из того, состоят ли стороны в «законном браке» и если нет, то решение споров обычно оказывается вне официального правового порядка. В обычном праве судья просто выяснит, в какой именно форме союза состоят стороны, поскольку каждая форма имеет свои правовые последствия. В терминах человеческой жизни, большая гибкость и определенность обычного права означает большую предсказуемость, а значит и больщую способность строить ответственные отношения, меньше страхов, конфликтов и поломанных судеб.
Вообще ирландское право отличается гораздо более высокой степенью правового равенства полов. Джозеф Педен утверждает, что английские женщины получили права, которые имели ирландки в средние века, только в 19-м веке, в либеральные викторианские времена. И это при том, что Ирландия была католической страной, христианство появилось там в 5-м веке. Церковь пыталась бороться с тем, что она считала «распущенностью», но безуспешно. «Распущенность» ирландцев в старину была общеизвестной и даже в русских летописях есть упоминания о чинимых в Ирландии «безобразиях», когда женщины не только сами пашут и сеют, но и имеют по несколько мужей. В данном случае, неважно, являются ли эти летописи фейком, так или иначе, у них есть автор, который озвучивает известные своим современникам сведения. И, наконец, можно сказать, что права женщин были одной из причин высокой устойчивости ирландского права и, в целом, сопротивления ирландцев колонизации англичанами. Как говорится, было за что бороться, особенно на фоне окружающего мракобесия.
Для нашей темы здесь важно то, что именно обычное право демонстрирует меньшую степень патриархальности, чем огосударствленное право. Это скорее закономерность, чем исключение. Думаю, что можно показать, что патриархальность в обычном праве других народов является унаследованной чертой огосударствленного права, поскольку государство не есть нечто постоянное, особенно в древности, когда оно может завестись и исчезнуть в течение жизни одного поколения. В этом смысле интерес могут представлять исследования Джеймса Скотта, который показывает, что государство, в ходе «одомашнивания» человека узурпировало репродуктивную функцию, устранив «беспорядок» в сексуальных отношениях и подчинив женщин мужчинам. Это вполне укладывается в логику поведения государства, как паразитической структуры. Поэтому, вполне возможно, что «патриархальность» следует тоже считать государственным продуктом.
