Контракти.ua

Приятного аппетита!

Как только стало понятно, что кроме предприятий-гигантов приватизировать в Украине нечего, количество недружественных поглощений стремительно поползло вверх. И не случайно. Дело в том, что существующее законодательство предоставляет массу возможностей для таких поглощений, в то же время значительно ограничивая возможности защиты.

Попытка захвата предприятия может иметь несколько мотивов. Как правило, эти действия объясняются стремлением получить доступ к ликвидным активам жертвы (от оборудования до узнаваемой торговой марки), ее преимущественными правами (например, право аренды). Еще одним мотивом недружественного поглощения может стать желание вывести из игры конкурента. Когда небольшая компания способна делать погоду на рынке, крупным игрокам бывает выгоднее ее поглотить, чем участвовать в конкурентной борьбе. Существует несколько относительно законных методов поглощения.

Скупка акций. Наиболее уязвимые в этом смысле предприятия — открытые акционерные общества. Один из распространенных способов их захвата — скупка акций у миноритарных акционеров и владельцев небольших пакетов. Сначала поглотители приобретают небольшое количество акций, которые дают владельцу возможность участвовать в собрании акционеров, обращаться к руководству компании с требованием предоставить финансовую документацию, определенным образом влиять на мнения других держателей акций. Цель этого этапа — подготовить плацдарм для будущего поглощения и прощупать позиции нынешних владельцев компании.

На втором этапе поглощения акционерного общества, компания-поглотитель получает контроль над все большими пакетами акций: сначала блокирующим (более 25%), затем контрольным (более 50%+1 акция). Получение контроля может идти по нескольким сценариям: путем как скупки акций, так и получения доверенности на голосование от имени других владельцев.

В идеале поглотитель старается получить в управление пакет акций, позволяющий единолично или с помощью аффилированных лиц обеспечить на собрании акционеров кворум (более 60% акций) и принимать любые решения, в том числе об увеличении уставного капитала и отчуждении активов (для внесения изменений в устав или принятия решения о ликвидации предприятия необходимо более 75% акций).

Поглощение через процедуру банкротства. Инициатором процедуры банкротства является потенциальный поглотитель. Основная задача компании-приобретателя — контролировать арбитражного управляющего, который может ввести мораторий на погашение долгов, арест счетов и активов.

Тогда процесс может развиваться по сценарию поглотителя. Даже если предприятие начинает выплачивать долги, это не означает мгновенное прекращение процедуры банкротства. Кроме того, по просьбе кредитора погашение долгов может осуществляться только по согласию арбитражного управляющего, который, действуя в интересах поглотителя, своего согласия не даст.

Ужас положения поглощаемой компании в том, что определением суда арбитражному управляющему предоставляются весьма широкие полномочия, при этом соответственно уменьшаются возможности дирекции. Если речь идет о поглощении завода, обычно его работа приостанавливается, продолжается лишь отгрузка продукции, на которую уже были заключены контракты. Таким образом, деньги на счетах лишь накапливаются, но не тратятся.

Обычно предприятие не способно оплатить все долги, и в таком случае возможны два варианта. Когда арбитражный управляющий — человек поглотителя, а комитет кредиторов представляет интересы враждебной стороны, предприятие может продолжать работу, но уже без участия прежних владельцев. Далее следует процедура санации, когда представители приобретателя объявляют о готовности погасить долги, получив взамен активы предприятия.

Искусственные долги. Опыт показывает, что даже если предприятие вполне рентабельно, зачастую можно найти какой-то неоплаченный, просроченный долг. Если такового нет, его создают искусственно или даже фальсифицируют.

Легче всего создать задолженность, если есть договоренность с менеджментом поглощаемой компании — в этом случае руководитель может, к примеру, заключить какой-либо договор и отсрочить его оплату, что дает основания для судебного спора. Причем истец делает все возможное, чтобы принятое в его пользу решение не было исполнено.

Ведь если деньги вовремя не поступят выигравшей стороне, это может стать основанием для подачи заявления о банкротстве. Остается добиться вынесения соответствующего определения суда, которым назначается арбитражный управляющий, а дирекция поглощаемого предприятия отстраняется от ведения дел.

Дальше ситуация развивается как при обычном банкротстве: налагается мораторий на удовлетворение требований кредиторов, сумма долгов растет, и процедура банкротства предприятия продолжается... Этот путь занимает год-полтора, а контроль над предприятием можно установить в течение нескольких месяцев.

Несовпадение адресов. Если предприятие зарегистрировано не по тому адресу, где оно фактически находится, захватчик может направить в суд иск с требованием выплаты некой задолженности или возмещения ущерба, нанесенного деловой репутации. Неважно, какой именно иск и чем обоснованы требования, главное, чтобы в нем был указан не тот адрес ответчика, где он фактически находится, а тот, по которому он зарегистрирован.

В результате, на заседание представители ответчика не являются, поскольку ничего не знают о начавшемся процессе. Решение выносится без их участия. Через три месяца, если требования истца не выполнены, он инициирует процедуру банкротства. Для поглотителя главное, чтобы ответчик ничего не знал о начавшемся процессе. А после начала процедуры банкротства обжаловать что-либо уже поздно.

Сознательные акционеры. При поглощении акционерных обществ, чаще всего используют права миноритарных акционеров. Ведь они имеют право обращаться в суд за защитой своих прав, например, с иском о признании незаконными решений о собраниях акционеров, назначении директора, заключения договоров и т. п. В любой момент миноритарный акционер может обратиться в суд с иском о признании каких-то действий руководства компании незаконными.

Таким образом, могут быть признаны недействительными результаты тендера или договора о покупке какого-то оборудования, если акционер докажет, что в результате этой сделки ущемлены его права. В данном случае активные акционеры могут быть инструментом корпоративных войн.

При правильном использовании прав мелких акционеров можно существенно затормозить и усложнить работу компании. Теоретически никто не запрещает любому гражданину купить одну акцию любого акционерного общества и путем бесчисленных исков препятствовать его нормальной работе.

С другой стороны, руководство компании может использовать своего же миноритарщика как инструмент легализации сомнительных сделок. Например, грамотный акционер обращается в суд для признания такой сделки незаконной, а суд, рассмотрев дело, не находит признаков нарушения закона.

После того как решение вступило в силу, и прошел срок его обжалования, оно действует как охранная грамота — эту сделку уже нельзя признать нелегитимной. Применив этот прием, подкупленный менеджмент поглощаемого предприятия способен продать активы компании-поглотителю. Сознательный миноритарщик подает иск в суд с заявлением о нарушении своих прав, а суд подтверждает законность сделки.

Кадры — слабое звено. В постсоветских странах работает метод поглощения, суть которого в свое время озвучил Борис Березовский: «Нам нет нужды покупать Логоваз, если мы можем купить менеджмент Логоваза». Заинтересованная в поглощении компания сманивает на свое предприятие специалистов и менеджеров, без которых работа поглощаемого предприятия становится практически невозможной. Убедившись в этом, собственники компании могут стать сговорчивее и добровольно продать фирму.

Как отстоять независимость

Внезапное банкротство. Защищаться от поглощения, сопровождающегося процедурой банкротства, очень непросто. Прежде всего потому, что вся процедура банкротства, как правило, от начала до конца курируется одним судьей. Если он действует в интересах поглотителя, поглощаемой компании придется туго.

Кроме того, у недовольной стороны нет оснований подавать апелляции. Дело в том, что определение о возбуждении дела о банкротстве не может быть предметом обжалования, так как формально оно не является решением суда. Крайне редко, ссылаясь на Конституцию, удается оспорить такое определение.

Можно оспаривать назначение арбитражного управляющего, но часто судьи назначают его сразу, одновременно с открытием дела о банкротстве. Со временем должно появиться решение судьи о начале ликвидационной процедуры, которое также можно оспаривать, но до этого пройдет немало времени, в течение которого собственник, как правило, уже теряет контроль над предприятием.

Если в обычных хозяйственных спорах есть решение суда, исполнение которого можно остановить подачей апелляции, то дело о банкротстве остановить нельзя. Зато по ходу дела можно заявить отвод арбитражному управляющему, а любой из кредиторов имеет право оспорить его действия в суде.

Отслеживая движение векселей можно подстраховаться от возникновения фиктивных долгов и надуманного банкротства. Кроме того, в договорах с контрагентами имеет смысл предусмотреть запрет передачи долгов третьим лицам или обязательное уведомление об этом — в таком случае начало процедуры банкротства можно оспаривать, ссылаясь на незаконность приобретения долга.

Скупка акций. Снизить риск недружественного поглощения можно постоянным мониторингом сделок по акциям предприятия. Для этого нужно регулярно обращаться к регистратору и отслеживать все сделки по акциям. Если внезапно количество сделок возрастает на порядок, вполне возможно, кто-то организовал скупку с целью поглощения. В этом случае для сохранения независимости менеджменту иногда приходится скупать акции своего предприятия, стараясь собрать необходимый для этого пакет (75%+1 акция), а после, путем дополнительной эмиссии, пытаться обесценить скупленные конкурентами акции.

Чтобы владельцы ОАО были абсолютно спокойны за судьбу компании, им нужно владеть минимум 76% предприятия. В таком случае недружественный поглотитель лишается возможности легально приобрести контроль над предприятием — он может лишь попытаться инициировать процедуру банкротства по приведенным выше сценариям.

Также целесообразно из числа акционеров создать наблюдательный совет, который будет контролировать действия управляющего компанией, что минимизирует возможность злоупотреблений с его стороны. С точки зрения возможностей защиты от поглощения, закрытое акционерное общество находится в более выгодном положении, чем открытое, поскольку при продаже ценных бумаг каждый акционер обязан предложить их сначала другим собственникам, для чего необходимо созвать собрание акционеров.

Акции ЗАО в свободную продажу поступают лишь после того, как все остальные акционеры компании официально отказались от их приобретения. Таким образом, недружественное поглощение ЗАО путем скупки акций значительно усложняется.

Эффективным способом защиты открытого акционерного общества от поглощения может быть вывод его активов в другое предприятие. Обычно после вывода активов акционерное общество реорганизовывают в ООО, а бывшие акционеры становятся учредителями.

Мнение эксперта

Силовой вариант

Станислав СКРИПНИК,
старший юрист юридической фирмы «Лавринович и партнеры»

— Иногда после отказа владельца продать предприятие поглотители инициируют целый ряд проверок при участии прокуратуры, органов МВД, налоговой инспекции. Как правило, проверяющие возбуждают уголовное дело по факту какого-то нарушения.

Дело, заведенное по факту, не имеет четких процессуальных сроков расследования, его можно вести бесконечно долго, периодически допрашивая ключевых сотрудников и руководителей компании в качестве свидетелей, изымая первичные бухгалтерские документы и арестовывая счета. Все это приводит к сбоям в работе предприятия, задержке расчетов с контрагентами и накапливанию долгов. Кстати, изъятые бухгалтерские документы предприятию не возвращают, так как они становятся доказательствами в уголовном деле. А работать не имея первичной документации, проблематично.

Хуже всего, когда проверка проводится законно — у проверяющих есть служебные удостоверения, направления на проверку, постановление о возбуждении уголовного дела.

После этого захватчик вполне обоснованно предполагает, что предприятие будет продано, так как собственникам не захочется нести убытки и они предпочтут заработать на продаже. Многие предприятия на этом этапе продаются, даже если поглотитель предлагает не слишком высокую цену.