5 типичных ошибок договора франчайзинга
Франчайзинг становится все более популярной схемой для развития бизнеса. Но он же и достаточно уязвим с юридической точки зрения. О подводных камнях в договоре франчайзинга читателям Контрактов рассказал Илларион Томаров, старший юрист AstapovLawyers.
1. Иногда среди объектов договора франчайзинга стороны указывают коммерческие наименования правообладателя.
Гражданский кодекс Украины (далее – ГКУ) предусматривает, что имущественные права интеллектуальной собственности на коммерческое наименование передаются другому лицу только вместе с целостным имущественным комплексом лица, которому эти права принадлежали (ч. 2 ст. 490). Это означает запрет на предоставление права использования коммерческого наименования по договору франчайзинга.
С целью сохранению прав франчайзора можно предусмотреть обязанность франчайзи не менять свое коммерческое наименование таким образом, чтобы оно было тождественно или сходно до степени смешения с наименованием франчайзора. В противном случае после окончания действия договора у франчайзи останутся права, которые правообладатель не сможет контролировать.
В Гражданском кодексе РФ, который разделяет понятия «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение», указано, что правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором коммерческой концессии (ч. 5 ст. 1539, ч. 1 ст. 1027).
2. Один из самых тонких и проблемных моментов – влияние франчайзора на стоимость товаров и услуг, реализуемых/оказываемых франчайзи. Если франчайзи завышает цену, это может негативно влиять на репутацию всей сети и отпугивать потенциальных потребителей, а если цены наоборот занижены по сравнению с обычной ценой в сети, этот франчайзи за счет низкой цены переманивает потребителей от других франчайзи.
Во-первых, существует специальный прямой запрет – условие договора, согласно которому Франчайзор имеет право определять цену товара (работы, услуги), предусмотренного договором, или устанавливать верхнюю или нижнюю границу этой цены является ничтожным (ч. 2 ст. 1122 ГКУ). Ошибкой будет условие о прямом регулировании франчайзором розничных цен на товары и услуги франчайзи.
Во-вторых, подобное условие может рассматриваться антимонопольными органами как прямое вмешательство в чужую хозяйственную деятельность и попытка ограничить конкуренцию на рынке определённых товаров.
Так, Регуляторный акт Европейской Комиссии № 330/2010 от 20.04.2010 г. запрещает условие об ограничении права покупателя товара самостоятельно определять розничную цену товара, но оставляет право продавцу устанавливать максимальную или рекомендованную цену (упомянутый акт непосредственно касается франчайзинговых соглашений, действующих на территории ЕС).
В рамках обозначенного в ст. 1122 ГКУ запрета правообладателю остается возможность рекомендовать франчайзи цену на товары или использовать косвенные способы влияния на франчайзи, которые занижает или завышает цены. Примером косвенного способа влияния может быть отлагательное условие о праве франчайзора на одностороннее расторжение договора в случае превышения франчайзи некоего ценового порога, но действительность такого условия может быть оспорена в суде как противоречащая запрету устанавливать границу цены.
3. Обязательство приобретать товары, а также сырье и материалы только у франчайзора или поставщиков, которые указаны франчайзором.
Такое условие, с одной стороны, позволяет гарантировать потребителю одинаковый уровень качества товаров и услуг, распространяющихся под брендом франчайзинга, а также – предложить франчайзи льготные цены (скидки, бонусы) на материалы, которые поставщики предоставят только участникам сети. С другой стороны, это условие позволяет правообладателю контролировать прибыль франчайзи.
Разновидностью этого условия является обязанность франчайзи нанимать персонал только с определённым образованием и дипломом. Это может быть утрировано в части фитнес-клубов (нанимать тренеров только с высшим физкультурным образованием), но это же условие обоснованно и даже необходимо при франчайзинге медицинских услуг, например, стоматологических.
Законодательство Украины не содержит запрета на наличия условия о выборе поставщиков материалов и согласование франчайзором наименований и производителей сырья и материалов. Тем не менее следует внимательно подходить к формулировке этих обязательств, чтобы от права согласовывать место расположение помещений для бизнеса, его внутренне и внешнее оформление, не перейти к вмешательству в хозяйственную деятельность франчайзи.
4. Запрет франчайзи конкурировать с франчайзором.
В п. 2) ч. 1 ст. 1122 ГКУ прямо указана возможность возложить на франчайзи обязанность не конкурировать с правообладателем на территории действия договора коммерческой концессии касательно предпринимательской деятельности, которую осуществляет франчайзи с использованием прав, полученных по договору.
Обращаем внимание, что эта обязанность ограничивается условиями: 1) территории и 2) срока действия договора, потому сомнительно выглядит обязательство не конкурировать после прекращения договора. Весьма вероятно, что суд не признает его действительность в случае спора о нарушении этого обязательства.
Такую обязанность можно подкрепить запретом для франчайзи получать аналогичные права от конкурентов (в т.ч. потенциальных конкурентов) правообладателя. Спорным остается вопрос о возможности запретить франчайзи одновременно торговать продукцией конкурентов не получая от них права по договору франчайзинга. Очевидно, что правообладатель захочет ввести такой запрет для франчайзи, но потенциально существует риск признания его недействительным как незаконно ограничивающий свободу предпринимательской деятельности и конкуренции.
5. Кто несет расходы на продвижение бренда и рекламу. Как заставить франчайзи тратить деньги на рекламу?
В практике франчайзинга существуют разные подходы к распределению бремени рекламных расходов. Часто франчайзи, кроме регулярных платежей за пользование, платит франчайзору рекламные платежи, при условии, что последний обязуется тратить эти и другие деньги для целей рекламирования и известности бренда и сети. Если речь идет о некоем рекламном фонде, куда вносят платежи франчайзор и все франчайзи, то часто представители франчайзи могут принимать решения о том как потратить рекламные бюджеты совместно.
Для украинской практики традиционно возлагать обязанность по рекламным расходам на франчайзи непосредственно в договоре. При этом любые рекламные проявления со стороны франчайзи должны быть предварительно утверждены правообладателем, включая формы рекламы, продвижения или спонсорства и сами носители.
Одним из наиболее распространённых вариантов в договорах франчайзинга является обязанность франчайзи тратить определенный % от его ежеквартального оборота, либо выплачивать этот же % франчайзору в качестве компенсации его затрат на рекламу и продвижение.
Если правообладатель не предусмотрел в договоре расходы франчайзи на рекламу и продвижение и последний уклоняется от несения этих расходов, не существует практически никаких способов заставить франчайзи, потому ошибкой будет указать в договоре, что стороны согласуют эти условия позже.
Мы коснулись нескольких важных условий договора франчайзинга, которые часто или игнорируются сторонами или формулируются так, что могут быть признаны недействительными как противоречащие законодательству Украины. Но франчайзинг – достаточно сложная конструкция и может содержать множество других обязательств, которые требует углубленного анализа и опытного взгляда юриста.
